热点分析|这起争议案件可能会受法考青睐！

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近年来，法考“刑事诉讼法”考察与社会热点结合紧密，特别是主观题考试，多从热点案例改编而来，2019年“王法官”一案即为体现（该案源于吉林省通化市中级人民法院审理的“王成忠民事枉法裁判案”，被称为刑事诉讼二审指定管辖第一案）。因此，在备考过程中，考生朋友需对近期引起热议的案件格外关注，并尝试从法考知识点的角度予以回顾。

近期，一起交通肇事案（[2019]京0109刑初138号、[2019京01刑终628号]）引起了学术界与实务部门的极大争议，该争议之产生并非源于案件事实认定与法律适用之复杂，而是案件诉讼程序适用中的合法性与合理性，以及本案诉讼过程所体现出的对司法改革新制度认识之分歧和现有规范解释之不足。

对该案，有褒扬者，有批评者。诚然，学术争论不可避免，或从某种程度而言，制度构建有待理论反思，理论反思助推制度构建，学术争论对立法与司法实践有所裨益。但从考试的角度而言，对于问题的分析则应本于法律规范文义、诉讼法基本原理乃至是经验常识。在法考的背景框架下，应当如何认识本案呢？

一、主要案情及争议焦点


被告人余某于2019年6月5日于21时28分许，因酒后驾车，致使车辆偏离行车道进入人行道，撞到被害人宋某，致其当场颅脑损伤合并创伤性休克死亡。撞人后，余某并未停车而驶离肇事现场。回到家中地下车库后，余某下车检查，并用毛巾擦拭车身血迹。擦拭完毕后，丢弃毛巾并步行前往肇事现场，听有人说撞死了人之后，再次离开现场。次日一早，余某接到其妻子电话，闻言警察曾在半夜上门找他，于是在妻子劝说下自动前往公安机关投案。案件办理过程中，余某承认自己酒后驾车并撞到物体，但辩称当时并不知是撞到人，直至回家后检查时才意识到撞人。

审查起诉环节，余某在辩护人见证下签署了认罪认罚具结书，并积极赔偿被害人家属160万元，获得被害人家属谅解。M区人民检察院以交通肇事罪向人民法院提起公诉，并建议判处三年有期徒刑、缓刑四年的量刑建议。M区人民法院审理认为，该案案件事实清楚、证据确实充分，应当以交通肇事罪定罪处罚。但因被告人在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，故未采纳人民检察院缓刑的量刑建议，综合考虑被告人自首情节与赔偿损失获得谅解的情节，判处有期徒刑两年。

M区人民检察院向B市第一中级人民法院提起抗诉，由B市人民检察院第一分院支持抗诉，认为原审法院量刑错误，应当采纳检察机关提出的量刑建议，对被告人适用缓刑。被告人余某提出上诉，认为量刑过重，请求改判缓刑。B市第一中级人民法院审理认为，上诉人余某在事故发生时对于撞人这一事实明知的，但在投案后始终对这关键事实不能如实供述，不能认定为自首。上诉人交通肇事后逃逸，应在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚，鉴于上诉人属酒后驾驶，应当酌予从重处罚；综合其自动投案、认罪认罚与积极赔偿损失情节等酌予从轻处罚情节，判处上诉人有期徒刑三年六个月。

本案引发争议的最主要原因，是二审法院拒不采纳抗诉机关“量刑过重，应当改判三年有期徒刑，缓刑四年”的抗诉意见，反而增加半年实刑刑期。

对此，有关刑事诉讼法理解与适用的争议主要集中于二审法院加刑是否合法、在否认自首的同时肯定认罪认罚是否矛盾与一审法院不采纳量刑建议是否于法有据等程序法争议。

本文仅先就二审法院加重量刑的合法性进行一探讨，其余问题分析将于后续不断推送。

二、上诉不加刑原则的理解


一审法院判决后，被告人和检察机关均认为一审对被告人量刑过重，以此为由分别上诉、抗诉，二审法院能否撤销一审判决，直接改判更重的刑罚？这一问题的解答取决于如何理解上诉不加刑原则及其界外情形。

我国《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

本案争议的产生，便是由于学术界、实务部门对第二百三十七条第二款理解存在不同。从语义出发，对该款的形式理解，应为“只要人民检察院提起抗诉，第二审法院便有权加重量刑，而不论人民检察院抗诉的理由与目的为何。”以此为理解基础，B市第一中级人民法院判决结果并无不当，因本案在被告人余某上诉的同时，确实也存在M区人民检察院提起的二审抗诉。

但若从该规定的实质意义及其制度来源出发，可能结论并非如此。即，从体系化解释的角度来讲，对“检察院抗诉时，二审法院有权加重处罚”例外规定的理解，应当建立在“上诉不加刑”原则的基础之上。

上诉不加刑原则指的是二审法院审理只有被告人一方上诉的案件时，不得加重对被告人的处罚。该制度的直接目的，是对于被告人上诉权的保障，避免被告人因行使上诉权而致使更加不利的遭遇，也避免被告人因存在有关顾虑而不敢行使上诉权，致使复审制度被架空。而探究其根本原因，是出于“控审分离”的基本刑事诉讼构造要求。

控审分离的基本原则，要求法官不能主动追究犯罪，而是消极被动，居中裁判。只有被告人一方提出上诉时，法院主动加重被告人的处罚，会致使法官从居中裁判的审判职能，异化为追究犯罪的控诉职能，违背了控审分离、不告不理的原理要求，未经加刑之指控导致加刑的结果，使得被告人辩护权落空。故而在只有被告人一方上诉时，二审法院不得加重其处罚。

但是，出于控辩平等对抗的考虑，也避免被告人利用上诉不加刑的机制获得有利地位，致使放纵犯罪的不当后果，在上诉不加刑的基础上，刑事诉讼法赋予了检察院或自诉人纠正一审判决错误的机会，允许检察机关或自诉人通过抗诉或上诉来对抗上诉不加刑的一般原则，向二审法院寻求加重被告人的刑罚。即，二百三十七条第二款规定的，“自诉人上诉或检察院抗诉的，不受到限制。”

质言之上诉不加刑原则的例外情形，适用于检察机关抗诉或自诉人上诉要求加重被告人的刑罚，否则二审法院不得再加重被告人的刑罚。因此，对于该款规定的合理理解，应当是对“人民检察院抗诉的”做限缩解释，理解为“人民检察院抗诉，认为原判量刑畸轻”的情形。

三、禁止不利益变更原则的适用


根据《高检规则》第三条的要求，“人民检察院办理刑事案件，应当严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》以及其他法律的有关规定，秉持客观公正的立场，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”

人民检察院作为国家公诉机关，追诉犯罪是其本职所在，但不代表检察机关应一律追求有罪、罪重的结果，而是应在追求犯罪时秉承客观中立的立场，使得犯罪的人受到公正处罚，无罪的人不受刑事追究。此外，人民检察院还是国家的法律监督机关，对于人民法院的审理活动与判决结果负有监督义务。人民检察院既可以为追诉被告人而提起抗诉，也可为维护被告人利益而提起抗诉。而对于检察院为被告人利益而提起抗诉的，应当适用“不利益变更禁止原则”，作为理解上诉不加刑原则及其例外的补充、借鉴。“不利益变更禁止原则”，即当被告自己、其法定代理人或检察机关为其利益而提起法律救济时，判决在法律效果的种类及刑度上均不得为不利于被告的更改。

该项规则虽然并未明文规定在我国的刑事诉讼法与相关司法解释中，但不意味着我国刑事司法不应遵循“不利益变更禁止原则”。根据全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》对于第二百三十七条第二款的解释说明（p450），“这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”

据此，二审法院对于被告人和检察机关均认为一审对被告人的量刑过重而分别上诉和抗诉的案件，不应加重刑罚。若认为确有错误、量刑过轻，致使放纵犯罪的，只能通过再审程序予以纠正。

当然，需要提示的是，全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》也仅是权威的学理解释，而不是严格意义的有权解释。出于定纷止争的考虑，由专门机关出台立法或司法解释予以释疑，区分检察院提出抗诉的理由而予以二审法院加刑与否的可能，对上诉不加刑的例外情形予以完善。