法考备考|身为一名法律人，“法律漏洞”你了解吗？

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法律漏洞一直是法考中常考的一个点，法律漏洞主要包括两大块内容，其一为法律漏洞的分类；其二为法律漏洞的填补方法。

那么什么是法律漏洞呢？

法律漏洞就是违法立法计划的不圆满性。这样表述未免有点抽象。更形象的来讲就是一种违反立法目的的一种法的缺失状态。

比如我们日常生活中会穿袜子，袜子一定有一个洞，如果没有洞，那也就没法穿脚上了。这个袜子上的洞就是一种合乎目的的缺失。如果这个袜子其他地方又破了一个洞，那么这个新破的洞就是不合符目的的一种缺失。

如果把法律比喻为袜子，那么袜子上新破的洞就相当于法律漏洞。袜子的漏洞与法的漏洞的区别，不过是由两者之间的目的的不同导致的，袜子的目的就是适合脚来穿，法的目的就是表现在立法计划里。袜子的漏洞与法的漏洞在形式上没有本质的区别，因为两者的漏洞都是违背了原有目的的一种缺失状态。


法律漏洞的分类


首先来看一下法律漏洞的分类。法考中需要准确掌握法律漏洞的分类方式，并能够根据实例，准确的来进行判断。法律漏洞有三种分类方式，下面逐一列举。

一、根据法律对某个事项是否完全没有规定，可以将法律漏洞分为全部漏洞与部分漏洞

1、全部漏洞也叫立法空白，指本该被法律规定的事情但法律却完全没有规定。比如2019年1月1日我国颁布了《土壤污染防治法》，该法的颁布填补了土壤污染防治领域的立法空白。在土壤污染防治法颁布之前，该领域是缺乏法律规范的规制的。那么这便是一种立法的空白状态。

2、部分漏洞就是法律进行了规定，但是只规定了部分事项，内容规定不完整。

二、根据漏洞的表现形态可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞

1、明显漏洞就是关于某个法律问题，法律依照其目的本应当积极的进行规定但是却没有进行规定。比如上文列举的《土壤污染防治法》，在《土壤污染防治法》出台前，土壤污染已经存在，但是立法却没有提供有关法律规定。

2、隐藏漏洞就是指法律虽然进行了规定，但是法律只规定了一般的情形，却没有考虑到例外的情形，对例外情形没有进行规定。《公司法》第3条规定公司是企业法人，有独立的法人财产，公司以其全部财产对外承担责任。该条只考虑到公司独立的人格与财产但是却没有考虑到公司与关联公司的财产无法区分，丧失独立人格，而由关联公司相互间对外承担连带责任的情形。

三、根据漏洞产生的时间分为自始漏洞与嗣后漏洞

自始漏就是在法律制定的时候，漏洞就已经存在。嗣后漏洞就是在法律制定的时候，漏洞不存在，但是因为新的情况出现导致了漏洞的存在。比如互联网产生前并没有互联网方面的法规，但是互联网产生后，在互联网领域便出现一种立法上的空白状态。这种因为新情况的出现而导致的法律漏洞就是嗣后漏洞。

以上便是法律漏洞的三种分类方式，只需要掌握每种漏洞的形态并进行区分就可以了。此部分在法考中会以选择题的形式来进行考察。考察难度不高。


法律漏洞的填补方法


下面来看一下法律漏洞的填补方法。所有的法律漏洞其实都可以归为明显漏洞与隐藏漏洞。所谓法律漏洞的填补就是指填补明显漏洞与隐藏漏洞的方法。填补法律漏洞的方法有两种，即目的论扩张与目的论限缩。

一、目的论扩张
目的论扩张就是指法律规范的文义没有涵盖某类案件，但是依据法律规范的目的，该类案件是应当为法律规范所调控的。简而言之，此种情形就是指法律文义所指的范围窄于法律规范目的所指的范围。

为了应对此种情形，就要超越文义本身来对法律规范来进行适用，以达到弥补法律漏洞的目的。比如说某条法律规定禁止骑马上马路。那么问题来了，能不能骑牛或骆驼以及其他动物上马路呢？先来探究一下“禁止骑马上马路”这条法律规范的目的。“禁止骑马上马路”的目的其实就是指禁止骑动物上马路，因为动物不易控制，增加了交通秩序的风险。因为法律只是规定了禁止骑马上马路，从法条的字面含义出发，是无法解决骑牛或骑骆驼以及其他动物上路的情形的。这样便导致了法律漏洞的存在。为了应对此项漏洞，就要超越文义本身来适用此法条。结果就是“禁止骑马上马路”也适用于骑其他动物的情形。

掌握目的论扩张要把握两点：1、为了法律规范的目的；2、要超越法律规范的文义本身来进行适用。掌握目的论扩张还要注意其与扩张解释的区别。比如在对信用卡诈骗罪的信用卡进行解释的时候，将不具有透支功能的借记卡也包括进“信用卡”中就属于扩张解释。

如何区分扩张解释与目的论扩张呢？也需要把握两点：1、目的论扩张是一种填补法律漏洞的方法，而扩张解释是一种法律解释方法；2、目的论扩张要超越法律的文义本身来对法律规范进行适用，而扩张解释不会超越法律规范条文的文义。

二、目的论限缩
目的论限缩，是指虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但是依法律规范的目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果。

简而言之就是法律规范的文义涵盖范围过宽，应当剔除一些例外情形，但却没有剔除。比如说民法中讲求禁止自己代理，但是父母对孩子的赠与却被允许。按法律规范的字面含义来理解，父母对孩子的赠与属于自己代理的情形。但是从“禁止自己代理”这条法律规范的目的出发，会发现该法律规范的目的是保护被代理人的利益。为什么父母对孩子的赠与被允许，因为父母对孩子进行赠与的时候，孩子纯获利益。所以“禁止自己代理”这条法律规范由于没有考虑到父母对孩子进行赠与这种例外情形，便导致了法律漏洞的存在。为了弥补此项法律漏洞，就需要目的论限缩来对该法律规范进行超越文义的限缩性适用。结果就是把“父母对孩子进行赠与”排除在“禁止自己代理”的适用范围之外。

把握目的论限缩也需要把握两点：1、为了法律规范目的；2、要超越法律规范的文义本身来进行限缩性适用，把文义包含的一些不应当包含的例外情形剔除调掉。目的论限缩与限缩解释的区分也很重要。如何区分目的论限缩与限缩解释呢？比如《最高院关于审理为境外窃取、刺探、收买非法提供国家秘密情报案件具体应用法律若干问题的解释》中将“情报”解释为：系指关系国家安全与利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。这便是一种限缩解释。

区分目的论限缩与限缩解释也要把握两点：1、目的论限缩是一种填补法律漏洞的方法，而限缩解释是一种法律解释方法；2、目的论限缩要超越法律规范的文义本身来进行限缩性适用，把文义包含的一些不应当包含的例外情形剔除调掉。而限缩解释不能超越文义本身进行限缩解释。